O direito moderno, posto pelo Estado, é racional porque cada decisão jurídica é a aplicação de uma proposição abstrata munida de generalidade a uma situação de fato concreta, em coerência com determinadas regras legais. No entanto, quando do uso do sopesamento, essa racionalidade desaparece.
Daí a aguda observação de Habermas: enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua práxis decisória, o perigo de juízos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalência sobre os normativos.As decisões, todavia, ao cederem aos procedimentos, enquanto processo legislativo e judicial, garantem admissibilidade e segurança jurídica da norma de decisão, apresentando-se como método estabilizador da relação constituição-democracia. Críticas, contudo, também se propagam contra este método.
Uma delas: atualmente, se limitaria a fixar a estrutura básica do Estado, os procedimentos governamentais e os princípios relevantes para a comunidade política, como os direitos e liberdades fundamentais, o que, no Brasil ,favoreceria a manutenção dos privilégios e desigualdades, restringindo o espaço da cidadania.
E outra é a dissolução total da dimensão ética da teoria do discurso.Com efeito, enquanto a Constituição não é concretizada, na realidade brasileira, a flexibilização e a atualização do sistema jurídico só poderão ser operadas mediante a transgressão do próprio sistema. Ressalte-se, mecanismo indispensável ao seu equilíbrio e estratégica harmonia, permitindo o seu desempenho funcional de preservação do modo de produção social a serviço do qual ele está.
(Caos Markus)
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