Desprovida de seu elemento axiológico, a norma, na sua isolada expressão positiva, seria hábil a respaldar, apenas, o aviltamento da humanidade. Percebe-se também que nos casos aos quais faltam até certo ponto estipulações da lei positiva, pela exigência básica da justiça a ser aplicada, recorre-se muitas vezes aos princípios da Lei Natural, daí originando-se um precedente e regras judiciais até então inéditas. Princípios inerentes à própria existência humana respaldam direito públicos subjetivos, na tônica da lei natural, não estando limitados esses direitos apenas à esfera do Direito Positivo.No campo doutrinário, há mais que justifique esses direitos. Paradoxalmente, Jellinek, a um tempo opondo-se à doutrina jusnaturalista, noutro é o grande responsável pela teoria da autolimitação da soberania estatal, no assim chamado Estado de Direito. Porque, ao pretender fundamentar os direitos públicos subjetivos, o doutrinador admite que estes se originam da autolimitação da soberania nacional; e, na sua admissão, Jellinek converge para o mesmo fim defendido na doutrina do Direito Natural, dispensado suporte apriorístico, metafísico ou dedutivo utilizados na tutela da concepção deste último. Tão –somente estribado na observação empírica dos fenômenos políticos e jurídicos, tão peculiar à sua tendência positivista, estrutura e direciona, então, a sua idéia. Esclarece que o Estado a si mesmo impõe observar respeito a determinadas prerrogativas atribuídas aos indivíduos, desde que ao se organizar entenda fazê-lo como Estado de Direito. E reconhecendo ser possível aos seus governados apresentarem oposição às suas decisões, se contrárias à lei, aceita a auto- limitação de sua soberania num reconhecimento de que tais deliberações estatais tenham ultrapassado a esfera de autonomia individual dele próprio advinda. Por, conseguinte, os direitos públicos subjetivos teriam origem no Estado liberal, sendo-lhe exclusivos. Esses direitos, compreendidos nesta órbita, não seriam considerados princípios eternos e nem estariam fundamentados em preceitos racionalmente inteligíveis. Existiriam concretamente apenas onde fosse identificado o princípio da legalidade, através do qual “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei “. O direito positivo seria o instrumento da auto-limitação do poder.
(Marcus Moreira Machado)
Nenhum comentário:
Postar um comentário